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Limites ao controle externo da atividade-fim das Agências Reguladoras

A revisão e o controle de atos normativos publicados por Agência Reguladora devem ser pautados em regras claras



Introdução


Publicada em setembro de 2019, a Lei de Liberdade Econômica consolidou o livre exercício da atividade econômica e a livre iniciativa, privilegiando a autonomia do particular para empreender e exercer atividade econômica. A lei veio alterar diversos dispositivos legais existentes para restringir a atuação do Estado sobre atividades econômicas, relações jurídicas e normas regulamentadoras de profissões, juntas comerciais, produção, dentre outras.


Do ponto de vista administrativo, são de especial relevo os artigos 4º e 5º da lei. Enquanto aquele descreve hipóteses de abuso regulatório, este impõe à regulação econômica um caráter pragmático, estando sujeita a avaliação e revisão periódicas a ser realizadas pelo próprio órgão ou Agência Reguladora que a implementar. Neste ponto, por se tratarem de autarquias especiais, as Agências têm a autonomia¹ técnica, financeira, orçamentária técnica e decisória para editar normativos, avaliando seu impacto e resultado.


A revisão e o controle de atos normativos publicados por Agência Reguladora devem ser pautados em regras claras, em que se observem a natureza de autarquia especial das Agências, bem como a delimitação das competências dos Tribunais de Contas.


Abuso regulatório


No art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, ao vincular a administração pública à proibição de abuso do poder regulatório sob a forma de reserva de mercado, barreiras à entrada de competidores, edição de normas técnicas excessivas, restrição à publicidade, o legislador busca mitigar a possibilidade de falhas de governo. Essas falhas são um verdadeiro entrave à atividade econômica, sendo que a sobrerregulação (juntamente com a complexidade tributária) tem grande influência sobre o Custo Brasil.


Assim como a Lei de Liberdade Econômica sedimentou as rules of engagement entre Autoridade e mercado, também devem se estabelecer as regras de relacionamento entre Autoridade e órgãos de controle da administração pública. Trata-se de um movimento autofágico e contraproducente que uma decisão ou inovação regulatória (atividade-fim da Agência) tenha de ser feita ou refeita por determinação de um Tribunal de Contas, sob justificativa de auditoria operacional ou impacto da regulação no erário público.


Controle Excessivo


Isso porque, além de possíveis falhas das Agências ao regular o mercado, Dr. Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros² advertem para a possibilidade de atuação excessiva dos órgãos de controle sobre as agências. Utilizando-se do argumento de interesse público e abuso regulatório, Tribunais de Contas têm arrogado para si o papel de revisar atos administrativos e decisões regulatórias, não observando sua típica atuação a posteriori. Para os autores, isso traria três consequências:


  1. Substituição da competência discricionária (técnica) das agências reguladoras pela competência discricionária dos órgãos de controle;

  2. Paralisia da atividade administrativa por receio do controle, o chamado apagão das canetas; e

  3. Seleção adversa de gestores públicos, uma vez que os melhores gestores não quereriam assumir para si o risco administrativo de tomar decisões que serão revertidas pelo Tribunal de Contas.


Neste caso, os autores propõem que a solução estaria na regulamentação clara da atividade de controle sobre as agências reguladoras. Para que uma decisão regulatória alicerçada pela constitucionalidade (nos termos do art. 170 da CF/88) e que tenha sido objeto de análise de impacto e de resultado regulatórios (art. 5º, da Lei de Liberdade Econômica) seja alvo de controle ou de revisão no judiciário é preciso uma justificativa plausível, além de um rito delimitado pela competência do Tribunal, sem excedê-la e sem que o Tribunal exerça atividade que é finalística da Agência.


Deturpação da atividade-fim


Um caso conhecido dessa ingerência ocorreu no setor portuário. Como cita o advogado Celio Leite³, no Acórdão nº 2.310/2018–Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, o TCU analisou uma auditoria dos entraves à eficiência dos portos brasileiros e buscou identificar oportunidades de redução do custo e tempo de liberação de cargas. Segundo o Tribunal, verificou-se que a atuação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) “não garante a harmonização de objetivos entre usuários donos de carga e empresas arrendatárias, o que possibilita a cobrança de preços abusivos no segmento de containers”. Deste modo, o TCU determinou à ANTAQ que desenvolva metodologia de análise de denúncias sobre abusividade de preços e tarifas praticados por terminais e operadores portuários; regulamente processo para a obtenção sistemática dos custos dos terminais; e estabeleça medidas para acompanhar o comportamento dos preços e das tarifas praticados.


Conclusão


Não é possível adotar uma pauta adversarial, de fortalecimento das Agências em detrimento dos órgãos de controle e do judiciário. Por se tratarem de autarquias especiais, com autonomia financeira e decisória, com um presidente que é indicado e nomeado pelo Presidente da República e aprovado pelo Senado Federal, sua autoridade deve ser respeitada e a revisão de atos regulatórios deve se pautar por esse respeito.


Ao mesmo tempo, é necessário que os Tribunais de Contas iniciem um processo de “self restraint de contas”, reconhecendo as limitações institucionais, suas competências, e prestando deferência às decisões das Agências Reguladoras, ainda que não concorde com elas.



Referências


¹ Autonomia Financeira das Agências Reguladoras dos Setores de Infraestrutura no Brasil. FGV. 2016. [Link]

² Contribuições para a pauta regulatória do novo governo. Jota. 2023. [Link]

³ O TCU pode fiscalizar agências reguladoras? Quais os limites? Celio Leite. 2021. [Link]

Art. 5º da Lei 9986/2000 (Lei das Agências)


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